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彭文华，刘昊|论我国刑法中实质预备犯的范围
【摘要】 实质预备犯概念的引入没有考虑到我国刑法处罚预备犯的立场与大陆法系有所差异，导致实质预备犯从规范意义上与特定犯罪的关联走向了事实性的关联，致使实质预备犯范围有所泛化，且有消解实质预备犯内涵的趋势。需要回归预备犯之本质，重新确立价值与事实、立法学与教义学区分的二元方法论。在判断个罪是否属于实质预备犯的顺序上，应直接在刑法规范的基础上以规范性视角审视预备性的存在，坚持实质预备犯的预备性与实行性并存，预备性功能在于建立预备罪与法益之间的关联。
一、问题的提出
预备犯可以区分为实质预备犯与形式预备犯。其中，对于实质预备犯的定义，学者倾向于从两个角度进行诠释。第一个角度是“刑法是否明文规定为预备而处罚”，如《日本刑法典》第153条准备制造假币罪，从称谓是否具有预备可以显然区别于诸如“杀人预备罪”、“强盗预备罪”等形式预备犯。第二个角度是以是否具有独立的构成要件，由此区分于采修正的构成要件的形式预备犯。由于第一个角度的界定并非预备犯的本质特征，因此学界基本都是在第二个特征的基础上对实质预备犯进行界定。
实质预备犯真正全面进入我国学界的视野，始于梁根林教授《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——〈刑法〉第22条的解读与重构》一文，该文提倡从形式预备犯向实质预备犯的立法模式转变，并认为实质预备犯已大量存在于我国立法之中，如伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪相对于诈骗罪而言，即是实质预备犯。该观点在《刑法修正案(九)》(以下简称《刑(九)》)颁布之后得到了大多数学者的认可。[1]
按照传统观点，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章进行诈骗，成立牵连犯，应从一重处罚。但是，从实质预备犯角度来检视“为了诈骗而伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章”，就会与牵连犯理论格格不入。一方面，我国虽然对于实质预备犯的罪数问题并无系统的观点，学界的观点也局限于个罪的讨论。但以《刑(九)》新增设的“准备实施恐怖活动罪”与“非法利用信息网络罪”为例，可得知学者倾向于将“在犯实质预备罪之后又犯目的犯罪的”，仅以目的犯罪论处，理由存在吸收论[2]与补充关系论[3]等。另一方面，预备行为之于实行行为属于手段行为之于目的行为的一个子种类，学界之所以未将传统的形式预备犯与目的犯罪认定为牵连犯，就在于吸收犯理论独立的价值意义。因此，当学者认为该罪为实质预备犯，很明显的就造成了逻辑上的矛盾，将本该通过实质预备犯的罪数理论来解决的问题一概认定为牵连犯，而径自架空了实质预备犯在罪数论上处理的独特意义。据此，笔者站在维持通说与确立实质预备犯独特价值的立场上，认为不将伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪视为实质预备犯比较妥当。
事实上，无独有偶，由于认定实质预备犯而导致与通说相冲突的情况也出现在《刑(九)》新增设的“准备实施恐怖活动罪”之中。同样是实质预备犯的该罪，在行为人相继实施了目的犯罪的情况，诚如前述所言，多数学者表示应当仅以目的犯罪论处。可是，依照《刑法》第120条第2款的规定，为什么同样是恐怖活动犯罪预备行为的“组织、领导、参加恐怖活动组织罪”，在行为人设立了恐怖组织之后继而实施了杀人、爆炸、绑架等犯罪的，却被刑法明文规定为数罪并罚，且至今仍是学界的通说？笔者初步认为，若肯定通说的合理性，以数罪并罚较为合理，因为就侵犯的法益性质而言，准备实施恐怖活动罪与组织、领导、参加恐怖活动罪是一致的，在《刑法》第120条第2款不是拟制规定的情况下，依体系解释应当作出数罪并罚的结论。
综上，学界关于实质预备犯的认定，已然造成与通说之间的内在紧张关系。冲突的产生并非缘于学者有意批判通说的不合理性，恰恰相反，是简单套用实质预备犯概念难以实现理论自洽。在并没有充足的论据对通说进行修正之前，笔者认为当前学界对实质预备犯的认定出现了问题。这样的判断并非空穴来风，因为若学者们能在刑法之中统计出大量的实质预备犯，那么我们曾自称的“预备犯应当例外处罚”的结论是不是应当修改？若结论走向了否定，我们必须追问，实质预备犯的认定应当如何进行。
归纳现有文献，我国学者对于实质预备犯范围的观点呈现出“各立山头”的特点。除前述梁根林教授的观点颇具影响力之外，还有于志刚教授与孙道萃博士关于非法利用信息网络罪属于实质预备犯的阐述，[4]其余多数学者也只是就个罪的预备行为实行化进行介绍性的论述。[5]近期的系统性观点包括闫二鹏教授将实质预备犯的范围扩展至司法解释，[6]以及商浩文博士对实质预备犯的罪名梳理。[7]具体说来，论者之间并无就个罪是否属于实质预备犯产生明显的争议，在论述实质预备犯的时候也是径直对个罪是否属于实质预备犯作出预判。而之所以能够径直作出预判，是学者对于实质预备犯的概念达成一致的结果。
根据前述实质预备犯界定的第二个标准以及学者们的认识，实质预备犯系指“构成要件行为形式上虽然不是其它犯罪的预备行为，但立法上因其可能成为其它犯罪的预备行为而将其规定为独立的犯罪”。这种认识完全沿袭了大陆法系的概念，其中包含两层含义：其一是被规定为独立犯罪的行为原本是预备行为；其二是在立法层面上该罪已是独立罪名，而不需要依附于其他的犯罪构成要件。
(一)正向思维：从事实性预备到泛化的“实质预备犯”
在理解的思维顺序上，大多数学者们倾向于从犯罪化的正向逻辑顺序去理解，认为实质预备犯是因为行为原本是预备行为，只不过在立法的犯罪化过程中，将该预备行为独立成罪，也即从前述含义一到含义二的顺序。如李晓明教授认为“实质的犯罪预备指将本来仅是预备的行为分离出来独立成罪”。[8]
这样一种理解的标准与思维方式，直接导致了实质预备犯范围的泛化。首先，就我国刑法分则而言，均是具有独立犯罪构成的罪名，能轻易满足第二个要件，是否成立实质预备犯，仅需要对第一个要件中的预备行为甄别。而第一个要件实则是强调个罪的犯罪行为在犯罪化之前，能够成为某些犯罪的预备行为。依据我国《刑法》第22条：“为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备”，可以看出，只要行为符合为了个罪“准备工具，制造条件”的抽象类型性规定，在立法机关将该行为规定在分则之后，该罪即成为实质预备犯。换言之，如诸伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章是诈骗罪常用的预备行为，在立法机关将该行为犯罪化之后，该罪即成为了实质预备犯。正是基于这样的逻辑思路，让梁根林教授认为“实质预备犯在我国早已大量存在”。
事实上，从学者的论述当中也可以得知，所谓的实质预备犯之预备，仅仅是事实上基于特定犯罪的事实性预备行为，即对预备之理解，采纳的是为实行犯罪而使用的惯用性预备，是根基于预备行为与特定目的犯罪行为的经验性连接意义，而非基于预备行为是具有间接侵犯法益的规范性连接，所传达给我们的是“该类犯罪是一种类型化的事实性预备行为”的认知，其中，经验性俨然凌驾于规范性成为了实质预备犯范围的决定因素。[9]依笔者之见，造成这种认识的原因，可能与我国长期依据《刑法》第22条处罚预备犯有关。因为在实质预备犯进入立法之前，对个罪的预备行为处罚，需要结合《刑法》第22条与相关罪名才能实现，其中《刑法》第22条起的是总则性的辅助作用，这也导致我国刑法传统的预备罪与法益的规范联系只是在确定了应当适用的个罪之后才有意义。一方面，由《刑法》第22条从事实当中甄别预备行为；另一方面，成为预备罪(确立规范上联系)则只能在个案中依托于特定罪名，最终造成其蕴含的隐性的规范联系与显性的事实联系只能以融合的形式存于个案之中，而没有为规范性在刑事立法层面留出存在空间。申言之，预备行为的规范性是作为个罪的犯罪预备形态而存在，而非真正的立法层面的预备罪(罪名)。相比较而言，由于实质预备犯具有具体个罪、而非总则抽象规定的特性，就决定了实质预备犯旨在保护的法益的相对独立性，实现规范性具有立法层面的确证，事实性被全部归于个案，由此实现规范性与事实性的区隔。
(二)逆向思维：从规范性预备到真正的实质预备犯
与前述思维方式相反的则是先考虑第二层含义，再基于第一层含义承认实质预备犯，这样的逆向思维，形成的是两个罪名之间的关系讨论，而罪名之间的联系应当是规范性联系。因为第二层含义体现的是犯罪化过程，犯罪化进程不必然考虑行为的预备性。在行为被规定为独立罪名之后，罪名之间的联系体现的是刑法体系的内部协调，当然要求规范之间以规范性进行关联，否则体系解释的方法就无从谈起。虽然笔者并不当然否定规范应当结合事实阐释，但规范之间若以事实性为决定性因素建立联系，导致的必然是规范与事实无法区分，其建立的罪名之间的联系于刑法理论也并无益处。如学界普遍认为非法持有枪支是故意伤害罪等侵害人身权利犯罪的预备行为，由此非法持有枪支罪即是实质预备犯。但是，非法持有枪支罪与故意伤害罪分设于《刑法》第二章和第四章当中，两罪之间的关联除了在事实上持枪可能成为伤害他人的预备行为之外，毫无规范意义的关联。若强行将非法持有枪支的行为作为故意伤害罪的预备犯独立存在，则会面临诸如为什么持有枪支罪与故意伤害罪需要数罪并罚、为什么限制持有枪支的行为与保护健康法益没有直接联系等。相反，以日本准备伪造通货罪与伪造货币罪以及我国伪造货币罪与使用货币罪为例，罪名之间的关联是具有体系上的功能，如准备伪造通货罪的刑罚设置即是考虑到“准备伪造”的行为相比于伪造行为而言，只是间接侵犯法益的预备行为，而伪造行为则是直接侵犯同一法益的实行行为；同时，伪造货币罪是否具有“以行使为目的”的要件，可以通过对使用货币罪的分析，推导出伪造货币罪是目的犯。
笔者认为，实质预备犯的范围至今难以确定的原因在于我国生硬的引入实质预备犯定义而并没有考虑到我国预备犯的罪状设置、立法技术与大陆法系的不同，以实质预备犯的惯用定义来确定我国实质预备犯的范围无疑是削足适履，以致产生“既然实质预备犯已经被规定为独立犯罪，怎么能还属于犯罪预备形态”的疑问。[10]想要回答这样的疑问，就必须在研究方法上从立法论转向解释论，从事实性回归至规范性。
(一)泛化现象的省思
首先，实质预备犯的域外立法与我国大陆地区学界的认识有所不同。以《德国刑法典》《日本刑法典》和我国台湾地区刑法典为考察对象，[11]可以发现两个不同的特点：一是对预备犯的处罚仅规定于分则之中，由此实现预备犯的例外处罚；二是实质预备犯之表述和所处的体系位置具有与法益相关联的明显特征，如采用“为了、意图、准备实施……犯罪之用”，或者与目的犯罪规定在同一章节，且常常前后关联。以“准备伪造通货罪”为例，《德国刑法典》第149条将其表述为“为预备伪造货币或有价票证而制造下列物品的……”《日本刑法典》第153条表述为“供伪造、变造货币、纸币等为目的”。然而，按照前述我国学者所言的实质预备犯，大多数罪名的罪状并无明确的“目的性指向”，与所谓的目的犯罪更无当然的关系，大多数所谓的实质预备犯只是在具体案件中可能成为目的犯罪的预备行为。
其次，将实质预备犯范围作扩大理解不符合我国对于预备犯例外处罚的现状。我国《刑法》第22条虽然确立了预备犯的普遍处罚原则，但迄今为止学界以及实务部门都倾向于认为预备犯应当作为例外处罚。若认为实质预备犯在形式上不是特定犯罪的预备行为，但实质上可能成为某些犯罪的预备行为，那么，以辩证角度看待行为的属性，从不同角度势必会认为行为不仅具有实行性，也终究具有预备性，这种联系是辩证法理论套入的必然结果。这就造成了在分则立法当中，实质预备犯是普遍存在的，预备犯是普遍处罚的的现象。这一结论显然是不妥当的。不仅如此，以帮助犯的视角理解也会导致许多行为俨然成为其他犯罪的共同正犯。所以，实质预备犯的范围必须要进行一定程度的限缩理解，而不能采取事实上成为某罪的预备行为的理解。
再次，实质预备犯的扩大理解不符合预备行为的社会危害性通常小于目的犯罪的共识，不利于罪刑相适应原则的贯彻与个罪的协调。故意犯罪将犯罪形态划分为犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂，犯罪预备的社会危害性与法益侵害性显然低于其他阶段，其刑罚也自然低于其他阶段，若该“实质预备犯”的社会危害性超越目的犯罪，则此犯罪早已超出预备犯之范畴，该罪对于目的犯罪而言仅具备成为预备的可能性，而这可能性或许在刑法之内是无意义的。如前述非法持有枪支罪与故意杀人罪之间的耦合关系，当行为人准备枪支来实施杀人活动，我们并不会有强烈的意识认为非法持有枪支罪是作为故意杀人罪(预备)存在的，刑法也并不会考虑两者之间的预备关系。将大量事实性预备行为纳入实质预备犯范畴，并不符合犯罪预备作为初期的犯罪形态的通识，也无益于预备犯与目的犯罪的相互协调与刑罚设置。不过，需要注意的是，此处并不否定实质预备犯的刑罚设置有高于目的犯罪的例外，因为个罪之具体侵犯法益个数与性质可能存在差异，且社会危害性随发展而流变，刑罚之设置也并非简单地依据以法益为中心的事项而定，刑罚预防效果以及法益的自我保护能力也是刑罚设置的考虑因素。
复次，将某些非法持有类、伪造类犯罪等均理解为实质预备犯，会产生词义上的逻辑矛盾。因为实质预备犯是预备犯的一个子类，该类犯罪作为实质预备犯来理解，必有符合预备犯的内在依据。按照形式预备犯所确立的观点，预备犯形式上具有“为了实行犯罪”的指向，实质上是针对法益的早期化保护。那么，即使实质预备犯在立法模式的转变过程略去形式上的指向，也不应当去除其实质理解，实质理解是赋予实质预备犯成为预备犯的本质因素。将两类预备犯均要求指向目的犯罪，是考虑到若实质预备犯脱离目的犯罪的联系，在解释论上将完全独立，仅以行为可能会成为特定犯罪的预备行为而忽视行为自身本应具有的社会意义，这无异于本末倒置，也不具有规范上的价值，由此导致该类犯罪形式被定义为实质预备犯，实质上却又不是实质预备犯的词义矛盾。这一点在程序法上也能得到印证。如为故意杀人而预备管制刀具与枪支就具有不同的评判标准，前者在公权力介入时与故意杀人罪相伴相生，而后者则仅关乎非法持有枪支罪的成立，行为人的故意杀人目的多数情况并不需要调查。
最后，实质预备犯与形式预备犯概念区分具有重要意义，忽视实质预备犯的预备性导致实质预备犯的范围扩大的做法，容易消解实质预备犯的价值。必须认识到，“一个法律概念的存在，其内容并不是一个实然的产物，而是有它目的思考上的理由”。[12]之所以强调实质预备犯要重视罪名之间的规范性联系，破除仅以事实性联系的窠臼，旨在维护实质预备犯作为预备犯的理论价值。其理论价值在于实质预备犯与经验意义上的预备性罪名在解释论、罪数论以及共犯论等层面上的差异。如在解释论上实质预备犯能否具有预备犯会产生争议，有的学者认为不应该承认“准备实施恐怖活动罪”的预备犯，[13]而有的学者采实质解释立场认为仍可能处罚其预备犯。[14]又如解释论上实质预备犯的成立范围当受到法律拟制理论的限制，因为多数学者对于实质预备犯从预备行为到实行行为的转变采法律拟制理论来论证立法的正当化，由此对于实质预备犯之解释自然也应当受到预备性(间接的法益侵害)的限制；再如罪数论上，德日对于实质预备犯与目的犯罪的竞合多采法规竞合当中的“补充关系说”，认为预备罪与目的犯罪侵犯法益的同一，主要法的实现必然会贯穿补充法，所以较低危险的侵害阶段被视为较不重要。[15]然而，若扩大实质预备犯范围至事实上可能为预备行为的个罪，那么将不能解释为什么个罪的构成要件之解释鲜有采法律拟制的限制，亦不能说明为何大多犯罪的预备行为皆可处罚，更不能说明为何罪数论多采数罪并罚论。
(二)“方法论”的理性回归
深究以事实论去看待实质预备犯之预备性的做法，恐怕与轻视“价值与事实”[16]二分的方法论有着不可忽视的联系。“价值与事实”二元方法论的确立与犯罪构成理论的发展具有不可分割的联系。从罪刑擅断时代重生的罪刑法定主义新纪元，防范权力的迫害成为贝林时期将犯罪构成要件视为价值中立的类型性事实的主要动因。可是，这种纯事实的描述在构成要件的实用性上却难以避免地产生了严重的滞后与僵化。随着黑格勒(Hegler)与迈耶(M·E·Mayer)等相继提出主观违法要素与规范的构成要件要素，并经新康德价值哲学学派的发展，犯罪构成体系逐步加深实质化。虽然崇尚新康德哲学的西南德意志学派因纳粹政权的瓦解而逐渐衰落，但是迄今为止，审视学者新近所提出的犯罪构成理论与刑法学说，价值哲学在当中的运用比比皆是。不得不说这与法治理念的兴起和对人权保障的日益重视有关，谨防类似于纳粹政权明火执仗地侵犯人权的状况已悄然过渡到为了维持刑法体系的活力而必然走向重视价值方法论的盛况。将价值方法论运用至刑法学，呈现的也是刑法体系与范畴的实质化，实质化的基础在于法益保护，体现的是刑法体系相对于事实的独立性，但却并非否定事实成为规范的评价基础。事实成为评价基础只是在价值判断的过程中成为基本素材的作用，以避免主观恣意，而非按照一元论所言，“要求规范从事实当中形成”。即使是刑法与行政法之间，刑法也由于其具体职能而应当独立作出判断。“如果不将知识性的判断(笔者注：事物的客观性质与特征)与价值性的判断与评价分两步进行，便不仅无法把握有关对象的知识，而且无法从事有关对象的评价”，[17]自然也就不能展开刑法教义学的分析，更不能确立刑法作为独立部门法的特性。
反观之，我国传统犯罪构成四要件理论以平面式、逻辑性不强、事实与价值同一判断饱受批判，其中价值判断仅存于有限的区域，在有限区域内所做的价值判断则是以社会危害性为主导进行展开。但是，社会危害性概念向来只是整个犯罪的实质体现，能否对应到各个构成要件是存在疑问的。况且，古典犯罪阶层理论告诉我们，仅重视客观与主观二分法的犯罪构成理论，脱离价值与事实二元方法论，也难以取得良好的声誉。我国“四要件说中的犯罪客观要件和主观要件都是外在于我们并且不依赖于我们的经验实存”，甚至“将犯罪客体要件降格为事实判断层面的客观要件的要素之一，而没有任何价值评价的内容”。[18]这样理解的最大弊病在于，围绕法益为中心的价值判断无从展开，而只能向本属于事实范畴的社会危害性伸出橄榄枝，以社会危害性为中心粗略地、经验性地对整个犯罪进行“价值”判断。在预备犯构成要件依附于基本的构成要件情况之上，这种判断的基本方法顺势延续到了修正的犯罪构成要件之中，导致预备犯成为真正的可以普遍处罚的模式，个中原因仅仅因为限定处罚的只有社会危害性。如今，虽然实质预备犯模式逐渐出现，但若坚持强行以物本论的逻辑将两罪联系起来，割裂预备罪与目的犯罪的法益牵绊，就只能回归至虚无缥缈的社会危害性理论之中而无所限制。
因此，在认定实质预备犯的过程中，关键在于罪名之间坚持价值(规范性)方法论。笔者并不否定从前述正向思维依据规范性方法论得到真正的实质预备犯。因为即使起初是以事实性预备行为为逻辑起点，只要该预备行为最终能在犯罪化(第二层含义)之后与最初所要保护的法益保持一致，就能维护以法益为中心的实质预备犯的价值。例如，非法持有枪支的行为作为故意杀人罪的事实性预备行为，当非法持有枪支的行为被规定于公民个人人身权益章节，那么可以认为非法持有枪支罪是实质预备犯。同样的道理，在逆向思维的层面，坚持以事实性联系去考察罪名的关联，是不具有任何意义的。
同时，基于事实与价值二元方法论的延伸，泛化现象的出现还与学界将源于法教义学的实质预备犯提升至刑事立法层面有关，导致刑事立法的实证因素不断进入实质预备犯的认定过程。如有学者明确指出预备行为实行化(实质预备犯)是立法层面的问题，“立法上只是以设定对法益侵害性的经验法则为前提，根据犯罪情势确定部分预备行为而将其独立成罪”。[19]但是，从预备犯分类的起源而言，不论是形式预备犯还是实质预备犯，对其界定都是教义学上的理论建构，而非立法层面的概念。如果承认法教义学要坚守法益概念，那么教义学上的分析就不应当在以实证的法益概念[20]为前提的情况下，断然将实质预备犯提升至立法层面讨论。这样一种考虑是基于刑事立法与刑法教义学的本质差异。众所周知，如果说法教义学是以规范性、合理性为中心，那么立法学就应当是以实证性、科学性为核心，刑事立法考虑的不仅是行为是否间接侵犯法益，还需要考虑行为与法益之间的高度盖然性连接、经验意义上的发生频次以及刑法手段是否符合比例性原则等。在立法层面以预备行为为起点讨论实质预备犯，那是整个预备犯的成立与处罚问题，在法教义学层面讨论实质预备犯，才是实质预备犯的罪名体系梳理问题。认为实质预备犯的增设是由于“该种预备行为经验上一般会对目的法益造成侵害且侵害后果无法忍受”的观点，[21]在查阅相关立法资料之后，将会不具有足够的说服力，因为诸如非法持有枪支罪、伪造或者抢夺毁灭国家机关公文等罪名并非是为了避免杀人或者诈骗而增设，相比于惯常性，行为的预备性并非立法者所考虑，其增设起到的法益保护前置化效果只是学者的人为补充。即使以学者认为的持有类罪为例，《刑法》第120条之六“非法持有恐怖主义物品罪”的增设，与其说是因为基于经验的判断而认为恐怖活动分子一般都会持有该类物品，不如说该罪起到的只是象征性的宣示作用，其指向的是整体系统的精神化法益。[22]更何况，经验性在没有实证数据支撑的情况下，只能在立法明确规定为“准备”与“实施”这样的一对范畴下才能确定准备行为是预备行为。由此可知，若将此种预备性的考虑放置于个罪的增设过程，也必然走向罪名之间的事实性关联与将个罪直接视为实质预备犯，而无法避免恣意性，也无法坚守实质预备犯在教义学上以法益为中心的所有功能。
为此，实质预备犯之理解必须寻求他种途径。笔者认为，不论是实质预备犯还是形式预备犯，都不可忽视其预备性的存在。在形式预备犯的认识当中，预备性只有在明确成为目的犯罪的预备行为时才有意义，仅有单独的预备行为而没有特定指向的目的犯罪仅是可能的、事实的成为某一种犯罪的预备行为(构成独立的犯罪则另当别论)，规范之理解是赋予形式预备犯可罚性的前提。从形式预备犯到实质预备犯，预备性成为与实行性不可分离的内容，“规范之理解”也融入到实质预备犯作为独立犯罪的认识当中。因为，实质预备犯之所以称为“实质”，在于其行为本质上属于预备行为，而预备行为之本质即在于该行为对目的犯罪法益仅具有间接侵害的作用。正如黄荣坚教授所言，实质的预备犯观察其构成要件的内容，实质上是以其他犯罪的预备行为的意义而被规定为犯罪的。[23]需要重视预备行为的意义，而非仅关注预备行为的存在事实，那种脱离法益而论述预备犯的观点，会导致预备犯之内涵的丧失，也会造成预备行为的普遍可罚性。也正因为重视法益对刑罚权的限制机能，预备行为必须从普遍处罚走向例外处罚的立法模式。因此，一方面，即使行为能够成为个罪的预备行为，但若该行为已对法益已然造成紧迫侵害或者实害，则应当以规范意义上的实行性否定事实意义的预备性；另一方面，无法在规范意义上建立预备性与实行性的个罪，应当否定其成为实质预备犯的可能，如前述已提及的“非法持有枪支罪”和“伪造类犯罪”是无法与“故意伤害罪”与“诈骗罪”以法益为纽带建立必然的联系。
如此一来，实质预备犯之定义要素应当包括实行性与预备性。实行性之理解服务于实质预备犯作为独立犯罪而存在，有自身的犯罪构成与保护法益。预备性之理解应作为维持预备犯分类必不可少的要素，本质在于建立与目的法益在规范意义上直接关联，即可能表述为“为了犯某某罪”，或者与目的犯罪规定在同一章节以完整的保护同一类法益，又或者单独规定(没有目的犯罪)在目的法益的章节。若超越规范性意义上的关联，则必然不属于实质预备犯之范畴。如“组织、领导、参加黑社会组织罪”由于能够被认为直接破坏了社会管理秩序法益，而无法从预备性角度与之关联，应当被认为不属于实质预备犯。[24]而为实施恐怖活动而“准备实施恐怖活动”或者“组织、领导、参加恐怖活动组织”的，却可以因为准备行为和组织行为只是作为预备行为而间接侵犯了公共安全[25]，而能够成为实质预备犯从而对法益实现前置性的保护。值得说明的是，若行为人继而实施了诸如杀人、危害公共安全的犯罪活动，必须以数罪论处，而非以吸收原则论处。因为“组织、领导、参加恐怖活动组织罪”侵犯的是以政治为诉求的广义上的公共安全，在行政机构或者司法机关并未将杀人或普通的危害公共安全界定为恐怖活动之前，杀人或者普通的危害公共安全所侵害的法益仅是与前述广义公共安全之间存有交叉，以一罪论处并不能实现罪刑相适应。当杀人与普通危害公共安全行为被定性为恐怖活动之时，虽然刑法当中并无实施恐怖活动罪，但由于对杀人罪与普通危害公共安全罪侵犯的法益做了内容上的扩张，则可能会被吸收，只是这样的做法会违背罪刑法定原则与法治原则。[26]更为妥当的做法，应当是在刑法之中增设恐怖活动犯罪的章节以实现对恐怖活动犯罪的独立评价。
综上，实质预备犯应当是以预备性维持实质预备犯作为预备犯一种的品性，建立与形式预备犯之“目的”内涵相通之处，又以实行性超越形式预备犯，形成自己独立处罚的犯罪格局。据此，我国刑法当中的实质预备犯应当包括但不限于“国家安全类犯罪”“组织、领导、参加恐怖活动组织罪”“准备实施恐怖活动罪”“非法利用信息网络罪”，而诸如组织、领导、参加黑社会性质组织罪、非法持有类犯罪、部分伪造类犯罪，由于自身所处的刑法体系位置因素，说明其本身具有侵侵害相关法益的紧迫性，同时它难以从规范上与特定犯罪产生直接的关联，由此不当认定为实质预备犯。
预备行为实行化系指将特定犯罪的预备行为规定为独立的实行行为，以实现法益保护前置化的效果。由于预备行为实行化是对预备行为获得实行性的规范性评价，但又事实上保留了作为特定犯罪的预备行为的现实，使其与实质预备犯基本同义，但学理界有观点认为实质预备犯只是实现预备行为实行化效果的方式之一，除此之外，还应当包括解释论当中的预备行为实行化，[27]但笔者认为两者可以等同处理。
之所以会出现包括解释论当中的预备行为实行化，缘于着手点的前移并不能明确指明刑法规范的含义。着手时点的模糊性为司法解释创造了解释空间，对于该种意义的预备行为实行化认可，将否认其与实质预备犯概念的对等。此种预备行为实行化详尽阐述于闫二鹏教授《预备行为实行化的法教义学审视与重构》一文。该文较为全面地介绍了我国预备行为实行化的司法体现，如针对生产、销售伪劣产品罪，按照相关的司法解释，伪劣产品尚未销售但货值销售金额达到1997年《刑法》第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚，“为了出卖而购买毒品”的行为被认定为贩卖毒品罪(未遂)，“购买不符合标准的医用器材”的行为被认定为销售不符合标准的医用器材罪，“行为人制造货币版样”的行为被认定为伪造货币罪。[28]文章指出，当预备行为实行化是立法者实行的拟制，那么司法解释的预备行为实行化不具有基础的形式合法性与实质合理性。
应当说，闫教授关于司法解释之中的预备行为实行化的合法性与合理性的初步判断是正确的，但笔者认为司法解释所言的“预备行为实行化”不能成为实质预备犯的范畴。就法律拟制理论而言，拟制系指“出于特定理由而将不同事物相同对待”，可具体分为立法拟制与司法拟制。拟制的出现多是由于出现新问题而法律文字并未改变，但以现有的法律效果对新问题径行赋予前述效果。学界一般例外承认立法拟制的存在，对于司法拟制由于法律保留原则与我国罪刑法定原则的要求，基本持否定态度。司法解释当中若果真将预备行为为了扩大打击的需要而赋予实行性，就必然会构成司法拟制，违背相关原则。
事实上，司法拟制的存在，不止是闫教授提及，实务界也曾就“以使用为目的伪造停止流通的货币，尚未使用的，构成何罪”作过讨论。依《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第5条，使用了伪造的停止流通的货币，构成诈骗罪。对于未使用但案发的，按照一般理解，当属诈骗罪(预备)。不过，存在有力观点认为，“可以以诈骗罪(未遂)追究”，理由是“1.就伪造危害性而言，不亚于使用，对之以未遂处理，可以实现罪刑均衡；2.实践中伪造假币类犯罪，伪造、运输、使用各个环节紧密相连，将此类诈骗着手前移至伪造环节，符合此类假币犯罪的特点”。[29]
如果将上述着手时点前移视为拟制，势必是对立法权的侵蚀；若将其理解为对条文的实质理解，则需判断是否能在罪刑法定原则的框架下为国民所能够接受。以上述论断为例，伪造禁止流通货币行为，适用层面视为诈骗罪预备行为当无问题，但可否视为诈骗罪之着手呢？前述所言，采取了“可以”的说法，以罪刑均衡原则和犯罪的具体特性来对着手进行检视，认可伪造即对财产法益造成了应当规制意义上的紧迫侵害。对此，笔者实难赞同，因为无论如何，该案中伪造只能属于诈骗罪的预备，很难将其理解为侵犯到了财产法益，尤其是在没有确定具体犯罪对象的情况。退一步讲，即使确立了具体对象并开始实施伪造，该伪造行为也难以言为诈骗罪之着手。尤其是在现实环境之中，着手应定位于：在确立了具体对象之后，并逐步接近犯罪对象这样一个相似的过程之中。前述以抽象的、缺少必要关联性的法益侵害危险，将其预备行为实行化，实乃拟制之范畴，已超出罪刑法定原则赋予诈骗罪条款的内涵。更为妥当的做法可能是将具有接近着手，且具有“直接推动犯罪阶段向前发展的性质或者具有不停顿地完成犯罪的性质”的预备行为纳入未遂范畴，[30]此种情况有偏离拟制规定的趋势，更符合注意规定的性质，当属实质解释论范畴。在能符合罪刑法定主义明确性的前提下，具有解释的正当性。
因此，笔者并不赞成闫二鹏教授关于司法解释上的预备行为实行化的说法，至少从理念上(但实际上确实可能存在)不应当承认司法解释上的预备行为实行化，这是司法权与立法权的明确界分的要求。虽然罪刑法定原则的明确性原则向来是最不明确的概念，刑法规范的边界含义也未有定论，但正因为如此，以司法解释为外衣的司法裁量权进入人们视野，对法律文本作出合乎立法的解释，这本是司法权的应有内容。但是，司法解释是否合乎立法从来不是一目了然的判断，司法解释确有僭越立法权的实践。尽管有的学者倡导不应为司法解释而解释，但是，这现实吗？尤其是针对实务工作者。司法解释作为权威的立法文本解读，我们更愿意去相信司法解释是对立法作出了妥当的释义，只有存在充足的反对理由，才能作出否决的态度。由是，在罪刑法定主义范围之内，只要司法解释对着手的模糊区域作出了符合明确性、正当性的理解，我们就应当承认这是立法文本的应有含义。如前述“伪劣产品尚未销售但货值销售金额达到1997年《刑法》第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”，可以理解为持有少量伪劣产品是不太可能开始销售的，从客观推断也难以认定是为了销售，当随着持有量的增加，开始销售的可能性也必然逐渐增加，毕竟，行为人此时不太可能为了合法目的而大量储存。由此，笔者认为，若销售金额达3倍以上，开始销售的可能性极大，也能基本肯定具有销售的目的，将销售的边界含义扩展到拥有3倍以上伪劣产品，是在销售的含义之内且符合罪刑法定原则的。(责任编辑：徐持)(本文省略注释 敬请谅解)
作者单位：彭文华，苏州大学王健法学院教授，博士生导师；刘昊，苏州大学王健法学院硕士研究生。
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